浅析新型场外配资业务模式的法律实务

分类: 新闻资讯 发布时间:2018-09-18 20:58

本文主要通过对传统场外配资业务、新型场外配资业务模式的分析,分析新型场外配资业务模式涉及的法律关系、合同的效力、法律后果,并提出一些建议。

一、 传统与新型场外配资业务模式介绍

(一)传统场外配资业务模式

传统场外配资的业务模式就是配资公司直接和个人Z签订借款协议或配资协议。配资公司与证券公司合作,以配资公司控制的个人A的名义开户。证券公司向配资公司开放类似恒生公司的HOMS系统,在配资公司开立的A账户分为A1、A2、A3、A4……,在Z将保证金打到配资公司指定的账户上后,配资公司将An的账户,告知Z账户名和密码,并会按照双方合同约定的杠杆将Z所融的资金打到An这个账户上,由Z自行交易操作。A的账户可以通过HOMS系统分出多个子账户进行股票交易操作,但是交易平台上只显示A一个账户的操作,配资公司根据与Z的借款协议或配资协议,一般要求Z每期预付利息。融资方Z向配资公司交纳一定现金作为保证金,配资公司按杠杆比例,将自有资金或其他来源资金出借给融资方Z用于买卖股票,并固定收取利息,融资方Z将买入的股票及保证金让与给配资公司作担保,设定警戒线和平仓线,配资公司有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票偿还本息

2015年7月12日证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,要求各机构依照《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》,之后HOMS系统被全面禁用。 HOMS系统被全面禁用后,很多配资公司另起炉灶,目前做场外配资的机构最常见的模式是用其他个人信息开立炒股账户,要求融资人将保证金打到该账户。

(二)新型场外配资业务模式

新型场外配资的业务模式就是在配资公司和融资方个人Z之间增加了一个居间方,配资公司不直接与融资方发生法律关系。这种业务模式下一般由居间方与融资方个人签订借款协议或配资协议,居间方收取居间费用;配资公司与居间方签订合作协议或借款协议或配资协议。此类业务类似传统销售业务中的经销商模式,配资方类似生产公司,生产公司不直接销售产品,而是将产品卖给经销商,居间方类似经销商。再由经销商将产品零售给消费者,融资方类似购买产品的消费者。

然后配资公司再与证券公司合作模式,与传统场外配资模式基本一致,炒股账户仍为配资公司所控制。融资方Z不直接向配资公司交纳现金作为保证金,而是将资金打给居间方X,X扣留居间费用后将保证金打给配资公司。配资公司按杠杆比例,将自有资金或其他来源资金打入子账户,并将子账户名称、登录账户告诉居间方,居间方告诉融资方Z。配资公司出借给居间方X的资金,由居间方X借给融资方Z用于买卖股票,并固定收取利息,融资方Z将买入的股票及保证金让与给配资公司作担保,设定警戒线和平仓线,配资公司有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票偿还本息。

二、新型场外配资业务模式涉及的法律关系

新型场外配资业务操作过程中,配资方与居间方为规避公司税务方面的风险,一般双方不直接签订协议;而是各自指定一名个人,比如配资方指定B、居间方指定C,由B和C两个个人签订借款协议或配资协议。居间方与实际融资方也不以公司名义签订协议,而一般由居间方控股股东个人或法定代表人D与融资方Z签订协议。

资金的走向上,实际融资方Z一般将保证金打给居间方控股股东个人或法定代表人D。居间方收到资金后,扣除居间费用后,将资金以公司名义或者法定代表人D的名义汇给配资方指定的个人账户。配资方再将资金汇入Z的子账户A。

上述新型场外配资业务模式中存在多个法律关系:

(一) 借贷法律关系

B和C两个个人签订借款协议或配资协议。该基础法律关系与《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》中的规定一致,属于借贷法律关系。C实际是代表实际借款人Z1、Z2……与B签订借款合同。

(二) 让与担保法律关系

居间方和融资方的合同是D和Z两个个人签的合同,包含了借款合同和让与担保双重法律关系。当配资方监管的A1股票子账户所持有的股票市场价值,临近预警线时,配资方通知居间方补充保证金,居间方通知融资方Z1进行补充保证金。如Z1未及时进行保证金的补充,当配资方监管的A1股票子账户所持有的股票市场价值,临近警戒线时,居间方未及时补充保证金的,配资方将根据协议进行强制平仓。

(三)居间合同法律关系

居间方和融资方的合同是D和Z两个个人签的合同,还包含了居间合同法律关系。D从中还向Z收取了帮助Z 介绍配资成功的中介费。

三、 合同效力及法律后果 

(一)合同效力

笔者在中国裁判文书网上对涉及场外配资已有判例进行了检索,从案件数量上可以得出初步结论,类似案件案由多以借款合同纠纷、融资融券交易纠纷为主;发生的地域多集中在浙江省、江苏、广东省、上海市等经济发达地区

浙江省内判定借款协议或配资协议有效的占到69%;判定无效的占到了7%。江苏、广东省、上海市基本认定无效。

法律后果

一旦配资协议被法院判定为无效,根据合同法第五十八条,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。而作为居间方追究融资方的违约责任将缺乏依据,无法得到法院的支持。

可以看出,在新型场外配资模式过程中合同流和资金流出现了分离。配资方和居间方的合同是B和C两个个人签的。而居间方和融资方的合同是D和Z两个个人签的。而资金流上,居间方的资金是D或者居间公司支付给配资方,与配资方和居间方的合同双方当事人并不匹配。C与居间公司之间是否存在代理关系?发生纠纷时,举证责任在居间方。

一旦发生纠纷,居间方一方面需向融资方返还保证金及承担违约责任;另一方面又需向配资方索回保证金。居间方因为收取了一些居间费,在发生纠纷时受到了融资方和配资方的两面夹击。融资方Z可根据与居间方的代表D或居间公司的协议,要求D或居间公司返还保证金及承担违约责任。

居间方承担责任后如以C为原告,根据B和C签订的协议,向配资方的代表B追索时,如B反驳提出C并未向B汇过任何资金,认为双方虽有合同,但合同未生效或者说未实际履行。则C的诉讼请求极有可能得不到法院的支持。

居间方承担责任后如以D或居间公司的名义为原告,以配资公司为被告,起诉配资公司返还保证金或承担违约责任时,配资公司反驳提出D或居间公司和配资公司并未签订合同,资金的往来并不是因为配资业务,而是有其它业务上的往来,如有纠纷应另案起诉。则D或居间公司的诉讼请求也同样极有可能得不到法院的支持。

四、 对居间公司的一些可行性建议

在新型场外配资方式中,当配资方监管的A1股票子账户所持有的股票市场价值,临近预警线时,配资方通知居间方补充保证金,居间方通知融资方Z进行补充保证金。如Z未及时进行保证金的补充,当配资方监管的A1股票子账户所持有的股票市场价值,临近警戒线时,居间方未及时补充保证金的,配资方将根据协议进行强制平仓。目前这类纠纷往往发生在以下两种情况下:

一种纠纷往往发生在子账户临近预警线时,配资方通知居间方补充保证金,融资方未及时补充保证金。但在子账户里的股票市场价值突破了警戒线前,融资方补充了保证金,而居间方未及时将资金汇给配资方。配资方在子账户里的股票市场价值突破了警戒线后进行了强制平仓。在这种情况下,居间方可能陷入,一方面需向融资方返还补充保证金及承担违约责任;另一方面又需向配资方索回补充保证金。

另一种纠纷发生在A1子账户并未突破警戒线,配资方的A账户下的其它子账户突破警戒线,导致A账户的股票市场价值突破警戒线了,配资公司不得不强制平仓。导致A1子账户损失后,居间方也可能陷入,一方面需向融资方返还补充保证金及承担违约责任;另一方面又需向配资方索回补充保证金。

对此,我们提出如下建议供居间方参考:

(一)主体上居间公司如为网络借贷信息中介应严禁从事场外配资

根据2016年8月17日中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室公布并施行的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的第十条第(十一)款明令禁止网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务。

如网络借贷信息中介机构中介介入场外配资,吸收出借人的资金,形成资金池,再将资金借给实际借款人用于场外配资。根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(自2011年4月1日起施行)第一条,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,涉嫌以非法吸收公众存款定罪处罚。居间方如为其它类型公司虽不受《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的约束,但如向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,仍然涉嫌非法吸收公众存款罪。

(二)合同流与资金流形成闭环

从上述分析可以看出,一旦居间方和配资方、居间方和融资方之间的合同关系与资金流存在分离,居间方极有可能在向融资方承担了退还保证金及承担违约责任后,将自己陷入无法向配资方追索退还保证金及承担违约责任的境地。

居间方与配资方签订协议时,居间方指定的签约主体应与融资方签约主体保持一致。资金流向上,居间方接受融资方资金的主体应与合同主体保持一致。居间方汇给配资方资金的主体应与合同主体保持一致。以保障合同主体与资金流向的主体保持一致,避免陷入合同流与资金流相分离,诉讼请求无法保障的怪圈中。

在新型场外配资过程中,居间方、配资方、融资方很多通过QQ聊天记录、微信等现代化网络联络方式,确定补充保证金、佣金、配资额度等。一旦发生纠纷,居间方极有可能在向融资方承担了退还保证金及承担违约责任后,将自己陷入无法向配资方追索退还保证金及承担违约责任的境地。对于真相的还原,客观事实的再现,只能从QQ、微信聊天记录、电话录音中寻找证据。在聊天过程中,应互相表明身份,明确委托代理关系,确定业务模式等证据。以免陷入两面夹击的被动局面。

作者简介

王晓晨   浙江京衡律师事务所律师 

1999年本科毕业于华东政法学院国际经济法专业,于浙江工业大学获得工商管理硕士学位。加入浙江京衡律师事务所前,曾任职于民营企业五百强及知名外资企业。

2017年撰写的论文《小股东如何以小搏大之大小股东搏击与反搏击》获得第三届杭州市律协公司委优秀奖、《设立信托保护人的可行性》获得第三届杭州市律协民商委二等奖。

2018年撰写的论文《浅析新型场外配资业务模式的法律实务》获得第四届杭州市律协金融委二等奖、《省内交通事故致工亡赔偿案件处理现状及用工单位防御建议》获得第四届杭州市律协劳动与社会保障委员会二等奖。

专注于金融、股权纠纷与传承、公司法人治理等公司法律事务。